商法
2017-4-12
来源:未知
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  • 商法(一)
    商法总论
    [1]范健 、王建文:《商法的价值、源流及本体》 中国人民大学出版社2004年版
    [2]董安生教授等编著的《中国商法总论》(吉林人民出版社1994年版)
    [3]徐学鹿:《商法总论》,人民法院出版社1999年版
    [4]赵万一:《商法基本问题研究》  法律出版社2002年版
    [5]高在敏教授著《商法的理念与理念的商法》(陕西人民出版社2000年版)
    [6]徐学鹿主编:《商法研究》(1-4辑)有关文章  人民法院出版社
    [7]王保树主编:《商事法论集》(1-7卷)有关文章    法律出版社
    [8]任先行、周林彬:《比较商法总论》 北京大学出版社2000年版
             * 查找资料的方法:
    ① 图书馆: (期刊)
       《中国法学》  《法学研究》
       《政法论坛》  《比较法研究》
       《中外法学》  《现代法学》
       《法学评论》  《法商研究》
       《法学》      《法学家》等。
    ② 上网:
         CNKI  清华大学期刊网
         民商经济法律网 民商法律网
    第一章 商法导论
    一、 商的概念
    (一)从词源上考察
    (二)政治经济学上的考察
    (三)法学角度的考察
    1.内涵和外延
    (1)外延:第一种商 、第二种商(辅助商) 、第三种商、第四种商
    (2)内涵:营利性。
                        持续性营业活动。
                        面向不特定对象。
                        有固定的营业场所
     核心:以营利为目的的持续“营业”活动。
    二、商法的称谓:
    英文称谓:Commercial Law \Business Law 、Mercantile Law、 Law Merchant
    中文称谓:商人法、商行为法、商业法、商事法、商法 。

    三、商法的概念
    1.商法是调整商事关系的法
    2.商法是调整商人以及商事活动的法律
    3.商法是市场交易行为的基本准则
     教材支持第二种观点:认为现代意义的商法,应当是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称。
    徐学鹿:《商法概念多维性研究》
    四、商法的历史发展
       商法的形成不是逻辑的产物,而是历史的产物。
    (一)古代法中商法的萌芽(10世纪以前)
       古代商法是指中世纪以前的商法。
     德国学者海曼认为:商法最早就是罗马法中的万民法。

    (二)中世纪商法(十一世纪至十六世纪)
    欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。
    1.背景介绍
     商事贸易的发展,商人群体的出现;
     十字军东征:①打通了东西方的商路;②产生了两种商事制度:银行、信托
     商事纠纷解决的需要
     

    十字军东征(1092-1291)
    2.中世纪商法的特点:
    (1)中世纪商法不是主权国家制定,其出现是借助商人阶层而出现。
    (2)中世纪商法为商人法。
    (3)中世纪商法是以商事惯例为基础。
    (4)商事习惯法实质是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的融合、发展而成。
    哈罗德·J·伯尔曼 :现代民商法律起源包括了:古罗马法、教会法、日耳曼法、中世纪的商法
    制度经济学对中世纪商法的研究
    (三)近现代商法(16世纪以后)
       近代以来,各国对商人法进行整理,开始了现代商法典的编纂。
    1.法国体系
    2.德国体系
    3.英美法系
     英国商法
     美国商法:《美国统一商法典》
    4.国际商法的发展
     现代商法的发展趋势:
    (1)动态化趋势
    (2)两大法系相互渗透趋势
    (3)国际化与统一的趋势
    (四)中国商法的产生与发展
     
    商法(二)
    知识回顾
    一、 商的概念(什么是商)
    法学角度上的概念
    1.外延:第一种商 、第二种商(辅助商) 、第三种商、第四种商
     2.内涵:营利性。
                      持续性营业活动。
                      面向不特定对象。
                      有固定的营业场所
     核心:以营利为目的的持续“营业”活动。

    二、商法的称谓
    英文称谓:Commercial Law \Business Law 、Mercantile Law、 Law Merchant
    中文称谓:商人法、商行为法、商业法、商事法、商法 。
    三、商法的概念
    1.商法是调整商事关系的法
    2.商法是调整商人以及商事活动的法律
    3.商法是市场交易行为的基本准则
    教材支持第二种观点:认为现代意义的商法,应当是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称。
    三、商法的历史发展
       商法的形成不是逻辑的产物,而是历史的产物。
    (一)古代法中商法的萌芽(10世纪以前)
       古代商法是指中世纪以前的商法。
    德国学者海曼认为:商法最早就是罗马法中的万民法。
    (二)中世纪商法(十一世纪至十六世纪)
    欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。
    中世纪商法的特点:
    (1)中世纪商法不是主权国家制定,其出现是借助商人阶层而出现。
    (2)中世纪商法为商人法。
    (3)中世纪商法是以商事惯例为基础。
    (4)商事习惯法实质是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的融合、发展而成
    (三)近现代商法(16世纪以后)
       近代以来,各国对商人法进行整理,开始了现代商法典的编纂。
    1.法国体系
    2.德国体系
    3.英美法系
    英国商法
    美国商法:《美国统一商法典》
    4.国际商法的发展
    现代商法的发展趋势:
    (1)动态化趋势
    (2)两大法系相互渗透趋势
    (3)国际化与统一的趋势
    (四)中国商法的产生与发展
    五、商法的分类
    (一)依照商法时代特征:
       古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法
    (二)依照法系分:
       英美法系商法、大陆法系商法
    (三)依照表现形式分:
       形式商法、实质商法
    (四)依照商法包括的范围分:
       广义商法、狭义商法
    六、商法(实质意义的商法)的调整对象:商事关系
       商事关系:因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的综合。
    (一)商事关系是发生在平等主体间的社会经济关系。
    (二)商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。
    七、商法的渊源
    (一)法律
    (二)行政法规
    (三)地方性法规
    (四)国际条约、国际惯例
    (五)立法解释、司法解释
    (六)商事自治规则
    法律冲突与商法适用问题
    商事习惯问题
    八、商法与其他部门法的比较
    (一)商法与民法的比较:
    民商合一与民商分立——实质为商法的立法技术与体制问题
    1.民商合一与民商分立的联系:
       形式上的民商合一与实质意义的民商合一
    (民商合一的国家基本都做到了形式上的民商合一,即表面上消除了商法典。但没有一个国家做到实质意义的民商合一)
    2.民商合一与民商分立的区别:
    (1)分立的范围和程度不同
    (2)立法体例上,民商合一国家没有商法总则。
    3.我国的立法体例:民商合一?民商分立?
    具体做法:民商合一
    学者争论:
    (1)民商合一论:商法不能成为一个独立的法律部门,也没有必要制定单独商法典,商法规范包含于民法中或者商事法规作为民法的特别法而存在。此说为立法机关所采纳。
    (2)民商分立论:商法应构成独立的法律部门,并应制定《商法典》
    (3)折衷学派:认为商法是独立的部门法,但在我国不需要制定单独商法典。而是应制定《商人通则》。
    (二)与经济法的比较
    (三)与劳动法的比较
    (四)与刑法的比较
    (五)与国际法的比较
    九、商法的基本特点:
    (一)商法兼具公法和私法的特性,但本质为私法。
    私法:主要同经济法、民法相比较。
    私法公法化:商事立法中越来越多的体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府和谁经济关系、维护社会公共利益的内容,这些内容体现了公法的属性。如:商业登记制度、商业账簿制度等。
    (二)商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨,具有营利性
    (三)商法适应商事交易现代化、科技化的要求,具有较强的技术性。
    (四)商法适应商事交易国际化的要求,具有国际性。
    (五)商法是组织法和行为法相结合的法。
    十、商法的原则
    鼓励交易原则
    保障交易便捷原则
    1.交易便捷性:突出体现在定型化交易规则方面
    2.短期时效主义:将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。
    维护交易安全原则
    1.强制主义(干涉主义、要式主义)
    2.公示主义
    3.外观主义(外观法理、禁止反言)
    4.严格责任
    小结:我国商法体系
    (一)商事主体:
    一般规定:
    商号《企业名称登记管理办法》
    商业账簿《会计法》、《会计通则》
    商事登记《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》。
    主体类型《公司法》、《个人独资企业法》、《全民所有制企业法》、《城镇集体所有制企业法》、《乡村集体所有制企业法》、《外资企业法》、《中外合作企业法》、《中外合资企业法》
    破产法:《中华人民共和国企业破产法》
    (二)商行为:《合同法》《票据法》、《海商法》
    (三)商主体与商行为:《证券法》、《保险法》、《信托法》
    第一章 商法导论 重点提示
    一、“商”的法学维度理解(外延、内涵)
    二、商法的概念
    三、商法历史发展:四个阶段
    中世纪商法是近代商法的起源
    中世纪商法的特点
    近代商法中大陆法系的两种立法体系。
    现代商法的发展趋势
    四、商法的分类
    五、商法的调整对象:商事关系
    六、商事习惯的法律适用问题
    七、商法与民法的关系
    民商合一与民商分立
    八、商法的基本特点
    九、商法特有的原则

    【本章复习与思考题】】
    1、试述商事关系的特点。
    2、如何认识商法的私法性质及其与公法的融合。
    3、商法具有那些特点?
    4、分析民法与商法的相互关系并对民商合一与民商分立的立法模式作出评述。
    5、简论商事主体法定原则。
    6、商法如何体现保护营利和促进交易简便快捷原则?
    7、保护交易安全原则在商法中是如何体现的?
    商法(三)
    (商 法 总 论
    第二章 外国商事法律制度
     美国商事法律制度
     英国商事法律制度
     加拿大商事法律制度
     德国商事法律制度
     法国商事法律制度
     日本商事法律制度
    第一节 美国商事法律制度
    1952年《统一商法典》《Uniform Commercial Code 》,在统一州法全国委员会和美国法学会的共同努力下所取得的最成功和最重要的成果,也是最为著名的一部“标准法典”。
    它分为10篇49章,包括总则;买卖;商业票据;银行存款和收款;信用证;大宗转让;仓单、提单和其他所有权凭证;投资证券;担保交易、账债和动产契据的买卖;生效日期和废除效力
    美国的企业法律制度:公司法、合伙法
     美国公司:
     1.开放公司(公开公司)——股份有限公司
     2.封闭公司——有限责任公司
     3.有限责任公司:兼具封闭公司和合伙的优点,适合中小企业
     (1)与一般封闭公司相比较:没有成员人数限制;享受税收优惠
      (2)与合伙比较:享有优先责任的保护
     1994年《美国示范有限责任公司法》、《统一有限责任公司法》
    第二节 英国商事法律制度
       爱德华·柯克:法律职业化的重要影响者,法律爱国者、古典宪法理论的创始者
    Lord Mansfield  曼斯菲尔德
    第三章 商事主体第一节 概述
     一、商事主体的概念
       商事主体,是指具有商事权利能力,依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。
     狭义的商事主体:商事法律关系中能独立承担权利和义务的自然人和法人。
     广义的商事主体:还包括其他非法人的商事组织(企业),如合伙企业,独资企业。

     商事主体的实质性界定:以“商事”和“经营”为核心。
    但“商事”和“经营”的核心仍是什么是“营利性的营业活动”
    二、商事能力
    (一)商事能力的概念
      商事能力是指商事主体能够独立从事商事活动,享有商事权利和承担义务的资格
     比照民事权利能力和民事行为能力考查
    (二)关于商事能力的限制
    1.未成年人
    《法国商法典》第2条:未成年人,即使已解除监护不得为商人。
    《德国商法典》第1822条:监护人经监护法院的批准,可以代理未成年人经营其营业。
     中国的相关规定:一般认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,可通过代理人来处理商事事务,代理人在法定或约定范围内从事商事活动,其结果由被代理人承担。

    2.公务员
    美国《公务人员服务规程》、日本《国家公务员法》
     中国《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》等。
    党政机关公务员是否禁止炒股票?
    离退休人员是否能从事商事活动?
     《公务员法》第一百零二条公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。
    3.外国人
    《民法通则》第八条中华人民共和国领域内的民事活动, 适用中华人民共和国法律, 法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。
     外国人到华经商的几种方式。
    三、商事主体的分类
       德国法上的商事主体
    1.依照是否需要登记及有无登记的强制性义务分:
       法定商人、注册商人、自由登记商人、小商人
    2.依照认定为商人的原因:完全商人、拟制商人、表见商人
    3.对公司商人的分类:形式商人、商人性公司
    四、企业与商事主体
        企业是商事主体的下位概念,商事主体的概念具有更丰富的内涵,商事主体不仅包括企业,还包括了商个人。
     企业具有双重分类属性:
     法律客体
     法律主体:作为法律主体时,可以发现,几乎所有的商事组织均可成为“企业”。
       
    商法(三)学习重点
    《美国统一商法典》
    美国商法中的“有限责任公司”
    商事能力的限制
    商事主体的分类

    第二节 商事个人
    一、商事个人的概念
       商事个人,又称商个人、商自然人、个人营业,是指具有商事权利能力和商事行为能力,独立从事商行为,依法承担商法上的权利和义务的自然人。
     我国商事个人主要表现为:个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业
    二、个体工商户
      个体工商户是指在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的公民。
    《民诉意见》第46条:在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。
        营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同讼人。
    2006年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第9条规定:“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼,人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号业主的自然情况。”
    (一)商事能力
       商事能力是商事主体在商法上的商事行为能力和商事权利能力的统称,指商事主体依据商业登记所核定的经营范围,独立地从事特定的商行为,享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。

    国外学者对于商个人的商事能力起始时间的争议:
     表白行为说:营业意思的特别表白为必要条件。
     营业意思客观认识说:着重于社会公众对于营业意思的公信的有无。认为自然人商人资格的取得应以营业意思的客观认识可能性为必要。
     营业意思主观实现说:认为开业准备是营业意思主观的实现,并视开业准备行为为附属商行为,此行为的开始即为自然人商人资格的开始。
    依准备行为自体性质而产生的营业意思客观认识可能说:认为开业准备行为自体的性质产生对营业意思的存在的客观认识,在这种场合下可视行为人取得商人的资格。
    我国商事个人的商事能力应从经核准登记并发给营业执照之日起取得。
    我国商事个人的商事能力的消灭从完成注销登记并由工商行政管理部门收回营业执照时消灭。
    (二)商事权利和商事义务
    1.个体工商户的商事权利和商事义务
    2.债务承担
       个体工商户的经营者对营业债务承担无限责任。
    《民法通则》第29条:个体工商户,农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。
    《民通意见》第42条:以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户,用家庭共有财产投资,或者收益的主要部分供家庭成员享用的,其债务应以家庭共有财产清偿。
    《民通意见》第43条:在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。
    《民通意见》第44条:个体工商户、农村承包经营户的债务,如以其家庭共有财产承担责任时,应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。 
    3.税收征收

    三、农村承包经营户
       农村承包经营户是在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。
    四、个人独资企业
    我国最早规定个人独资企业类型的法律:1988年《中华人民共和国私营企业暂行条例 》
        ◆私营企业分为以下三种:(一)独资企业;(二)合伙企业;(三)有限责任公司
         ◆下列人员可以申请开办私营企业:(一)农村村民;(二)城镇待业人员;(三)个体工商户经营者;(四)辞职、退职人员;(五)国家法律、法规和政策允许的离休、退休人员和其他人员。
    《中华人民共和国个人独资企业法》由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月30日通过,自2000年1月1日起施行。
    该法共48条,分为六章:总则、个人独资企业的设立、个人独资企业的投资人及事务管理、个人独资企业的解散和清算、法律责任、附则

    (一)个人独资企业的概念
     《个人独资企业法》第二条:本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
    第三十一条:个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。
    案例:被告徐州水泵厂系个人独资企业,在2000年至2002年间多次向原告东光公司购买配件。至2002年6月,徐州水泵厂欠东光公司3万元货款未支付,后2002年8月以水泵厂名义和原告东光公司就欠款达成还款计划,约定余款于2003年5月前还清。2002年11月8日,徐州水泵厂原投资人李传营(甲方)与王某(乙方)达成转让协议,甲方决定将徐州水泵厂转让给乙方,协议约定:1、至转让之后所发生的债权债务由乙方承担。2、乙方自签字之日方能有自由经营权。3、本协议自签字之日起生效。协议签定的当日,徐州水泵厂即在工商部门办理了企业投资人变更登记。
        后原告依还款计划要求被告徐州水泵厂偿还到期债务,但被告以投资人变更为由拒绝偿还,原告诉至人民法院。
    请问,你认为个人独资企业投资人变更后债务应由谁承担?
    (二)个人独资企业与个体工商户的比较
    个人独资企业与个体工商户的相同之处:1.两者的投资人数相同。  2.两者承担责任的形式相同。 
       3.两者的资本金均无限制。
       4.两者投资人的资格限制相同。
    个人独资企业与个体工商户的区别:
    1.两者成立的法律依据不同。
       个人独资企业是依据《个人独资企业法》成立和规范运行的,而个体工商户是依据《城乡个体工商户管理暂行条例》成立和规范运行的。
    2.两者成立的条件不同。
    《个人独资企业法》
    第八条 设立个人独资企业应当具备下列条件:(一)投资人为一个自然人;(二)有合法的企业名称;(三)有投资人申报的出资;(四)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;(五)有必要的从业人员。
    第十一条 个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合

    (1)个人独资企业必须具有合法的企业名称,企业名称要与其责任形式及从事的营业相符合,不得使用“有限”、 “有限责任”或者“公司”字样。而个体工商户是否采用字号名称,完全由经营者自行决定,法律、法规无特别要求。
    (2)个人独资企业必须具有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件及从业人员。而个体工商户无此限制,从事客货运输、贩运以及摆摊设点、流动服务的个体工商户无须固定的经营场所。
    3.两者享有的权利不同。
    (1)个人独资企业享有企业名称专用权,其企业名称可以依法转让。而个体工商户的字号名称一般不能转让。 
    (2)个人独资企业可以设立分支机构,由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的工商行政管理机关申请登记,领取营业执照,分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。而个体工商户不能设立分支机构。
    (3)个人独资企业享有广泛的经营自主权,包括依法申请贷款权、取得土地使用权、外贸经营权、获得有关技术权、广告发布权、商标印制权、招用职工权等。而个体工商户在土地使用、外贸经营、广告发布、商标印制及招用职工等权利上受到一定的限制。
    (4)个人独资企业的投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业事务的管理。而个体工商户必须亲自从事经营活动。
    4.两者核发营业执照的期限不同。
      工商行政管理机关在收到设立个人独资企业申请或变更申请文件之日起15日内,对符合法定条件的予以登记,发给营业执照。而工商行政管理机关在受理个体工商户经营申请之日起30日内作出审查决定。
    5.两者缴纳的税费不同 
       个人独资企业依照国家对企业征税的有关规定执行,不需交纳管理费。而个体工商户除依法纳税外,还必须向工商行政管理机关缴纳一定比例的管理费。 
     
    6.有无清算程序的不同
     第二十六条 个人独资企业有下列情形之一时,应当解散:(一)投资人决定解散;(二)投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人决定放弃继承;(三)被依法吊销营业执照;(四)法律、行政法规规定的其他情形。
    第二十七条 个人独资企业解散,由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的,应当在清算前十五日内书面通知债权人,无法通知的,应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起三十日内,未接到通知的应当在公告之日起六十日内,向投资人申报其债权。
    个体工商户歇业时无清算程序,只需向原登记机关办理歇业手续,缴销营业执照。

    7.两者承担民事责任的时效期间不同
       第二十八条 个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。
       个体工商户偿还债务的时效期间适用《民法通则》中有关两年的诉讼时效。
    第二十九条 个人独资企业解散的,财产应当按照下列顺序清偿:(一)所欠职工工资和社会保险费用;(二)所欠税款;(三)其他债务。
    第三十二条 个人独资企业清算结束后,投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告,并于十五日内到登记机
    商法(五)
    商事合伙
    《中华人民共和国合伙企业法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日修订通过,自2007年6月1日起施行。
    合伙企业与有限公司的区别(案例):
    AB成立一有限公司,各出资10万元,A、B各有个人财产100万,后有限公司经营不善,负债100万,最终被宣布破产。AB如何对有限公司的债务承担责任?
    AB为一合伙企业,各出资10万元,A、B各有个人财产100万,后有限公司经营不善,最终解散。AB如何对合伙企业承担责任?
    第一节 合伙企业概述
    一、合伙的历史和现状
    最早的合伙:公元前18世纪古巴比伦《汉穆拉比法典》
    罗马法:索赛特(合意契约)
    中世纪:康孟达(柯曼达)
    1804年《法国民法典》和1807年《法国商法典》
    1890年《英国合伙企业法》
    1914年《美国统一合伙法》(UPA)1994年修订;1916年《统一有限合伙法》(LLP)
    《美国统一合伙法及典型案例分析 》,沈四宝、张丹,对外经济贸易大学出版社 ,2007年版
    《美国统一合伙法》Uniform Partnership Act(UPA1914)、《美国修订统一合伙法 Revised Uniform Partnership Act (RUPA1994):普通合伙(全体合伙人承担无限责任)
     《美国统一有限合伙法》Uniform Limited Partnership Act (ULPA1916),《美国修订统一有限合伙法》Revised Uniform limited Partnership Act(RULPA1976):有限合伙中有限合伙人承担有限责任,普通合伙人承担无限责任。
    20世纪90年代美国一些州(如1991年德克萨斯州的立法)规定了一种新型的合伙企业类型:有限责任合伙Limited Liability Partnership (LLP):有条件的限制无限责任
    一个注册LLP中的合伙人对由于另一个合伙人或未在其监督或控制下的合伙代表人从事合伙业务过程中的错误、不作为、疏忽或渎职行为所引起的合伙债务或责任,不负个人责任,除非他直接参与了此类行为,或在此类行为发生时已经知道或收到了通知。但合伙人仍须对上述范围外的合伙债务承担个人责任,合伙财产仍须对所有合伙债务承担责任。
    二、商事合伙与民事合伙
       1.《民法通则》、《民通意见》、《民事诉讼法》、《民诉意见》中的相关规定:个人合伙、合伙型联营
      (1)个人合伙:两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动。
      (2)合伙型联营:企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或协议的约定,以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任。依照法律规定或协议的约定负连带责任的,承担连带责任。
     2.《合伙企业法》:合伙企业
       合伙企业,是指依照《合伙企业法》在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
    3.合伙企业与民事合伙的区别
    民事合伙仅具有契约的性质,不具有民事主体资格和诉讼主体资格
    合伙企业为非法人组织,具有独立的民事主体资格和诉讼主体资格。
       (1)具有独立的财产
       (2)经营管理具有独立性
       (3)经营责任承担的相对独立性

    三、《合伙企业法》中的合伙企业概念
    第二条:本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
       普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定。
        有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
    (1) 投资人是任何人(旧《合伙企业法》只能是自然人)
    (2) 分为普通合伙企业和有限合伙企业
     各合伙人能否为外国人?
     法人成为合伙人有无限制?
     外国人能否成为合伙人?
    第一百零八条 外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。
    2009年1月《外国企业或个人在中国境内设立合伙企业管理办法》,2010年3月1日实施。
    法人成为合伙人有无限制?
    《公司法》第十五条 公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
    《合伙企业法》第三条 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
    四、合伙企业的分类
    五、合伙企业的税制
       第六条 合伙企业的生产经营所得和其他所得,按照国家有关税收规定,由合伙人分别缴纳所得税。
     
    第二节 普通合伙企业
    一、普通合伙企业设立(重点法条:第2、3、4、14、15、16、17、118、19)
    1、有二个以上合伙人。合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力;公司可称为合伙人,但国有独资公司、国有企业、上市公司、以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
    2、有书面合伙协议 。合伙协议为要式合同。合伙协议的第十八条规定合伙协议应当载明的事项。
     (只要签字盖章就生效,而且该协议的修改变更也需要全体一致同意 )。
    3、有合伙人认缴或者实际缴付的出资;合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。 
    4、有合伙企业的名称和生产经营场所;合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样

    二、设立登记
    1.实行准则主义:
       申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式,企业登记机关能够当场登记的,应予当场登记,发给营业执照。除前款规定情形外,企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内,作出是否登记的决定。予以登记的,发给营业执照;不予登记的,应当给予书面答复,并说明理由。
    2. 合伙企业的营业执照签发日期,为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前,合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。
    3.设立分支机构和变更登记事项,需进行登记和变更登记
    三、合伙企业财产
    (一) 合伙人的出资部分 +合伙企业的积累部分 (它包括在合伙企业存续期间以合伙企业的名义取得的收益和依法取得的其他财产)
    (二)合伙财产份额转让限制——向外转让须经其他合伙人一致同意,合伙人有优先购买权。对内转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。

    甲向乙借款4万元作为出资与他人合伙设立一家食品厂,借款到期后乙要求甲偿还借款,甲的个人财产不足清偿。后甲自行将自己在食品厂中的财产份额出质取得贷款,用于偿还借款。用于偿还借款的行为是否符合法律规定,并说明理由。  
    (三)合伙份额的出质(权利出质?财产出质?)
    1.合伙人以其份额出质的,经其他合伙人一致同意,有效。如果该质权将来被强制执行,则该合伙人不再享有合伙份额,视为当然退伙。
    2.未经其他合伙人一致同意,则质权无效。
    3.无效的质权给善意第三人造成损失的,第三人可主张出质人对其损失承担缔约过失的损害赔偿责任。
     
    (四)合伙企业的财产分配、亏损承担的确定:(第33条)
    (1)由合伙协议约定的依约定
    (2)无协议约定的由合伙人协商
    (3)协商不成的按实缴出资比例分担
    (4)无法确定出资比例的均额分担。
    禁止保底条款

    四、合伙事务执行
    (一)合伙事务的执行,合伙人享有同等权利
    (二)执行方式:共同执行或委托一名或数名合伙人执行。
       经全体合伙人一致同意,还可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员,管理合伙企业的日常事物。
     

    (三)合伙事务执行中的三类主体
    1.执行合伙人
    2.非执行合伙人
    3.经营管理人员

    (四)合伙事务的决议
    1.表决权数:合伙协议有约定的从约定,无约定的采用一人一票人头决。
    2.表决规则:
     一般的合伙事务的决定,经全体合伙人过半数即可通过。
     重要的合伙事务,根据规定,须经全体合伙人一致同意才能决定。
    第三十一条 除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:
     (一)改变合伙企业的名称;
      (二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;
      (三)处分合伙企业的不动产;
      (四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;
      (五)以合伙企业名义为他人提供担保;
     (六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
    普通合伙企业,除了第31条的规定,修改或补充合伙协议、新合伙人入伙、自我交易、合伙份额向合伙人以外的第三人进行转让、合伙份额出质等事项,也需要全体合伙人一致同意。
    (五)竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止等:
    第一,合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
    第二,除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。
    第三,合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

       第九十九条 合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定,从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的,该收益归合伙企业所有;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。
     
    五、合伙企业与第三人的关系
    (一)合伙人的法定对外代表权
    (二)与合伙企业债权人的关系
    合伙人对合伙企业的债务承担“无限连带责任”
    何谓“无限”?何为“连带”?

    首先是无限责任,它是指合伙人应以向合伙企业出资的财产之外的其他个人的全部财产来偿还,如果合伙人是以其家庭财产对合伙企业出资的,应以其家庭的全部财产来偿还。之所以承担无限责任,是因为合伙企业法既没有规定合伙企业的资本的最低限额,也没有规定合伙企业必须有公共积累,所以合伙企业的经营所得可能都被合伙人分配干净。因此,如果只以合伙企业财产对其债务承担责任,对债权人是极为不利,所以要承担无限责任。

    其次是连带责任,连带责任即是指每一个合伙人都有义务清偿合伙企业的全部债务。连带责任是加重责任。
    区分对内责任与对外责任
        ABC建立了一个开心水果批发店(合伙企业),出资比例1:1:1,经营过程中欠D50万元的债务。如此时合伙企业财产只有20万元。问:
       D可否向A索取30万元的债务?
       如果A替合伙企业偿还了30万元的债务,那又该如何维护自己权益?

    (三)与合伙人个人债务债权人的关系
    1.禁止的两类行为
       某一合伙人的债权人不得向合伙企业主张以下两类权利(第41条)
    (1)以对合伙人的债权抵消其对合伙企业的债务
    (2)不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。
    2.债权实现的途径
       当合伙人的个人财产不足以清偿其个人债务的,该债权人的债权的实现可通过:
    (1)合伙人可以其从合伙企业分取得收益用于清偿
    (2)债权人也可请求人民法院强制执行合伙企业中的财产份额用于清偿。
     但强制执行该合伙人的财产份额时,应通知全体合伙人,其他合伙人有优先受让权,不购买又不同意转让他人的,应按照退伙结算。
    六、入伙与退伙
    (一)入伙
    1.入伙是指在合伙企业存续期间合伙人以外的人加入合伙企业并取得合伙人资格的法律行为。入伙的条件为:
    ⑴全体一致同意。
    ⑵告知义务。订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
    ⑶依法订立书面入伙协议。
    2.入伙的法律后果:除入伙协议另有约定外,入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。入伙人对其入伙前合伙企业的债务承担连带责任,不论入伙人与原合伙人就此问题是否有其他约定,那么其约定都不得对抗合伙企业的债权人。只有在入伙人履行偿债的义务后才能按照与原合伙人的约定去处理他们内部的关系。
    3.变更登记。入伙协议达成后,在15 日内办理变更登记手续。

    (二)退伙
    1.协议退伙
    第四十五条 合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:
     (一)合伙协议约定的退伙事由出现;
     (二)经全体合伙人一致同意;
     (三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;
     (四)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
    2.单方通知退伙:合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前三十日通知其他合伙人。

    3.当然退伙:退伙事由实际发生之日为退伙生效日。合伙人有下列情形之一的,当然退伙:
    ⑴作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;
    ⑵个人丧失偿债能力;
    ⑶作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;
    ⑷法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;
    ⑸合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
    合伙人被认定为无、限制行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可依法转为有限合伙人,普通合伙企业转为有限合伙企业;如不能一致同意的,该合伙人退伙。

    4.除名退伙:即开除。合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将
    其除名:
    ⑴未履行出资义务;(全部未出或主要未出)
    ⑵因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;
    ⑶执行合伙事务时有不正当行为;
    ⑷发生合伙协议约定的事由。
    对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,
    被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起三十日内,向人民法院起诉。
    5、退伙的效力
    (1)退伙人丧失合伙人身份
    (2)导致合伙财产的清理和结算
    (3)有可能导致合伙企业的解散
    (4)合伙份额的继承
    普通合伙企业法案例:
    2000年1月,甲、乙、丙三人合伙开办了合伙企业,甲出资3万元、乙出资2万元,丙以劳务出资,合伙协议订立得比较简单,未约定利润分配和亏损分担比例,只约定三人共同管理企业。2000年6月,甲想把自己的一部分财产份额转让给丁,乙同意但丙不同意,因多数合伙人同意丁入伙成为新的合伙人,丙便提出退伙,甲、乙表示同意丙退伙,丁入伙。此时,该合伙企业欠长城公司货款3万元一直未还。2001年4月,由于经营不善,该合伙企业宣告解散,企业又负债9万元无法清偿。
    根据案情,请回答下列问题:
    1.丁认为长城公司的欠款是其入伙之前发生的,与自己无关,自己不应该对该笔债务承担责任,丁的看法是否正确?
    2.丙认为其早已于2000年6月退伙,该合伙企业的债务与其无关,丙的看法是否正确?
    3.在合伙企业清算后,长城公司、贷款银行和该合伙企业的债权人认为乙个人资金雄厚,要求其做全部的清偿,这些债权人的要求是否可以得到支持?
    4.乙满足了合伙企业债权人的要求后,乙应如何向其他合伙人进行追偿?

    1.丁的看法不正确。尽管合伙企业对长城公司的欠款是在丁入伙之前发生的,但合伙企业法规定,入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任,因此,丁需要对该笔债务承担连带责任。
    2.丙的看法并不完全正确。尽管丙早已于2000年6月退伙,但退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任,因此,该合伙企业的债务并不是与丙一点关系都没有,丙对于2000年6月前的企业债务如长城公司的欠款就要与其他的合伙人一起承担连带责任。
    3.在合伙企业清算后,长城公司、贷款银行和该合伙企业的债权人认为乙个人资金雄厚,要求其做全部的清偿,这些债权人的要求可以得到支持。因为以合伙企业财产清偿合伙企业债务时,其不足的部分由各合伙人按照合伙企业分担亏损的比例,用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。但合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力,债权人可以根据自己的清偿利益,请求全体合伙人中的一人或数人承担全部清偿责任,也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。承担了清偿责任的合伙人有权向其他合伙人进行追偿。
    4.由于乙承担了合伙企业的全部清偿责任,而其实际支付的清偿数额超过了依照既定比例所应承担的数额,因此,其将就超过的部分,向未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。丙退伙前合伙企业的债务是欠长城公司货款3万元,承担清偿责任的是甲、乙、丙三个原合伙人和丁新入伙的合伙人。由于该企业的合伙协议未约定亏损承担的比例,所以,应由各合伙人平均分担,即甲、乙、丙、丁各承担7500元。由于甲的朋友已向乙支付了4万元,因此,丙退伙后合伙企业的债务是9万元,同样,合伙人要平均分担,即甲、乙、丁各承担3万元。所以,乙有权向甲追偿37500元,向丙追偿7500元,向丁追偿37500元。
    第五十条 合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。
        有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:  (一)继承人不愿意成为合伙人;  (二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;  (三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。
       合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。
    商法(六)
    四、合伙事务执行
    (一)合伙事务的执行,合伙人享有同等权利
    (二)执行方式:共同执行或委托一名或数名合伙人执行。
       经全体合伙人一致同意,还可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员,管理合伙企业的日常事务。
     

    (三)合伙事务执行中的三类主体
    1.执行合伙人
    2.非执行合伙人
    3.经营管理人员

    (四)合伙事务的决议
    1.表决权数:合伙协议有约定的从约定,无约定的采用一人一票人头决。
    2.表决规则:
     一般的合伙事务的决定,经全体合伙人过半数即可通过。
     重要的合伙事务,根据规定,须经全体合伙人一致同意才能决定。
    第三十一条 除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:
     (一)改变合伙企业的名称;
      (二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;
      (三)处分合伙企业的不动产;
      (四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;
      (五)以合伙企业名义为他人提供担保;
     (六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
    普通合伙企业,除了第31条的规定,修改或补充合伙协议、新合伙人入伙、自我交易、合伙份额向合伙人以外的第三人进行转让、合伙份额出质等事项,也需要全体合伙人一致同意。
    (五)竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止等:
    第一,合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
    第二,除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。
    第三,合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

       第九十九条 合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定,从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的,该收益归合伙企业所有;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。
     
    五、合伙企业与第三人的关系
    (一)合伙人的法定对外代表权
    (二)与合伙企业债权人的关系
     只有当合伙企业财产不足以清偿到期债务的,各普通合伙人才应承担无限连带责任。
    合伙人对合伙企业的债务承担“无限连带责任”
    何谓“无限”?何为“连带”?
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